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Legge 104, il disabile può scegliere da chi farsi assistere?

Legge 104, il disabile può scegliere da chi farsi assistere? Cosa dispone la legge e cosa dicono le circolari dell’Inps. Le sentenze della Cassazione che hanno modificato la Legge 104 e che sono poco note o ancora discusse dalle istituzioni.
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10/08/2023

Legge 104, il disabile può scegliere da chi farsi assistere all’interno del nucleo familiare? Una questione che si pone spesso, in particolare quando ci sono due persone che possono vantare lo stesso diritto di priorità, come nel caso di due fratelli che devono assistere un genitore. (scopri le ultime notizie su Legge 104, invalidità civile, categorie protette, diritto del lavoro, sussidi, offerte di lavoro e concorsi attivi. Leggile gratis su WhatsApp, Telegram e Facebook).

Una persona con disabilità può scegliere il caregiver

Ebbene, c’è una norma, piuttosto datata e ripresa dall’INPS, ma non molto pubblicizzata. Viene specificata nella circolare numero 90/2007 (molto importante e vedremo perché), dove tra l’altro si legge: «La persona con disabilità in situazione di gravità  può liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge».

C’è da ricordare che la persona con disabilità può scegliere anche più di una persona. Oggi ancora di più con la scomparsa del referente unico.

Questa norma è passata così sotto silenzio che anni dopo, con la circolare numero 155 del 3 dicembre 2010, l’Inps ha dovuto ribadirla.

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La circolare che ha cambiato la Legge 104

La circolare del 2007 è importante anche perché contiene le disposizioni che consentono l’allargamento dei benefici a parenti e affini di terzo grado della persona con disabilità. Ovvero: zii, nipoti in quanto figli di fratelli/sorelle, bisnonni, pronipoti in linea retta; sono affini di terzo grado zii acquisiti, nipoti acquisiti.

Oggi sembra scontato, fino a qualche anno fa non era così. Ma non erano scontate neppure altre disposizioni contenute nella nota del 2007, che di fatto ha imposto una forte innovazione alla 104 e alla fruizione di permessi e congedo Legge 104.

Ne parliamo in questo articolo per un motivo semplice: con il passare del tempo si stanno accumulando altre esigenze di rinnovamento per una legge che è stata concepita più di 30 anni fa. La società è notevolmente cambiata rispetto all’epoca e sarebbe il caso di intervenire al più presto con inevitabili modifiche.

L’ultima riforma, come sapete, riguarda la fine del referente unico e l’apertura per i congedi alle coppie di fatto. Anche in quel caso è stata però necessaria una direttiva Ue che ha dovuto attendere 4 anni prima di essere applicata nel nostro Paese.

Vediamo per le coppia edi fatto come si dimostra la convivenza.

Nel corpo di questo articolo, dove saranno riportate diverse sentenze, citeremo altre disposizioni che sono legge da anni, ma che ancora oggi, in qualche sede istituzionale, vengono messe in discussione.

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La libera scelta e le tre sentenze

Sulla questione della “libera scelta” per la persona con disabilità è intervenuta, all’epoca, anche la Funzione pubblica, con un parere (il numero 13 del 2008) che aggiunge però un altro aspetto: «Si ritiene che la circostanza che tra i parenti del disabile vi siano altri soggetti che possono prestare assistenza non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore se questi non chiedono o fruiscono dei permessi (eventualmente perché non impiegati). In tale ottica si menziona l’orientamento della Corte di Cassazione, sez. lav., nella decisione 20 luglio 2004, n. 13481: si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza».

Anche se c’è un disoccupato in casa

Di fatto, con quella sentenza della Cassazione, citata dal Dipartimento della Funzione Pubblica, ha eliminato anche un altro dubbio rispetto alla fruizione dei permessi 104: il lavoratore ne ha diritto anche se nel nucleo familiare c’è una persona che non ha un’occupazione e potrebbe prestare assistenza alla persona con disabilità grave.

La ragione è molto semplice: anche chi assiste tutti i giorni (perché ha più tempo a disposizione) un familiare con disabilità grave ha diritto ad avere dei giorni “liberi”, nei quali, oltretutto, ha la possibilità, se è disoccupato, di cercarsi un’occupazione o recarsi a un colloquio di lavoro.

La prima ordinanza della Cassazione

Per arrivare a questa decisione, che oltretutto è di semplice buon senso, sono state necessarie due rilevanti ordinanze della Cassazione e una pronuncia del Consiglio di Stato per convincere l’istituto di previdenza a cambiare idea e andare oltre la rigida interpretazione letterale della norma.

Tre sentenze che sono state richiamate nella circolare INPS numero 90 del 23 maggio 2007, inviata a tutte le sedi per imporre i nuovi criteri da seguire per la concessione di permessi e congedi.

La prima è della Corte di Cassazione Lavoro (numero 7701 del 16 maggio 2003), che ha censurato l’interpretazione dell’articolo 33 della legge 104 sostenuta proprio dall’istituto. Ovvero: che la presenza in famiglia di altra persona che possa provvedere all’assistenza del parente con disabilità in situazione di gravità esclude la possibilità che altri possano avere diritto ai tre giorni di permesso retribuito.

L’Alta Corte scrive: «Non c’è dubbio che lo spirito della legge sia quello di non lasciare il minore (nel caso affrontato dai giudici ndr) gravemente handicappato in balia di se stesso neanche momentaneamente e privo di affetto ad opera di chi lo possa assistere convenientemente anche dal punto di vista materiale. Se questo è lo scopo della legge, ove tale convenienza non sia raggiunta, come non è raggiunta ove il congiunto non lavoratore debba provvedere da solo all’incombenza, un’interpretazione conforme agli scopi della legge pretende che un’altra persona possa sostituire almeno momentaneamente l’avente diritto originario. Orbene, se questa seconda persona è un lavoratore appare ovvio e necessario che possa godere di brevi permessi retribuiti».

Appare ovvio, dunque, che il caregiver lavoratore abbia diritto ai tre giorni di permessi retribuito anche se in famiglia c’è un’altra persona che può occuparsi del familiare in situazione di disabilità grave.

La seconda ordinanza della Cassazione

L’orientamento è stato poi confermato da un’altra sentenza della Cassazione (la numero 13481 del 20 luglio 2004), che specifica: «Essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è presumibile che, durante l’orario di lavoro di chi presta l’assistenza e può fruire  dei permessi, all’assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore. Il criterio è analogo a quello previsto per i genitori di portatori di handicap, regolato nel medesimo articolo, per i quali la circostanza che uno di essi non lavori, e quindi possa prestare assistenza, non esclude il diritto ai permessi retribuiti. Si deve concludere che né la lettera, né la ratio della legge escludono il diritto ai permessi retribuiti in caso di presenza in famiglia di persona che possa provvedere all’assistenza».

La Corte Costituzionale

Queste due sentenze della Cassazione non arrivano dal nulla. C’era già stata una sentenza della Corte Costituzionale, ignorata dall’Inps, la numero 325 del 1996 (14 anni prima!), nella quale si evidenzia: «Superare o contribuire a far superare i molteplici ostacoli che il disabile incontra quotidianamente nelle attività sociali e lavorative e nell’esercizio di diritti costituzionalmente protetti… Non si deve correre il rischio di dare  alla norma un rilievo eccessivo, perché non è immaginabile che l’assistenza al disabile si fondi esclusivamente su quella familiare».

Insomma, l’alta magistratura italiana invita l’INPS (e in parte gli stessi legislatori) a non adottare burocraticamente le disposizioni previste nella 104, ma a ricordarsi che prima vengono sempre le esigenze della persona con disabilità.

E invece, sono dovuti trascorrere molti anni per arrivare alla fine del referente unico, all’apertura anche alle parti delle unioni civili e poi, solo di recente, ai conviventi di fatto. Ma lasciando sempre dei punti di domanda (come gli affini nella convivenza di fatto), delle questioni irrisolte.

Ne proponiamo una: una persona con disabilità grave che vive da sola e non ha parenti che possono occuparsi della sua assistenza, come può utilizzare la legge 104?

Le altre disposizioni su permessi e congedo

Quella circolare dell’INPS è stata comunque a suo modo storica, ha introdotto una serie di importanti novità (che spesso ancora oggi qualcuno mette in discussione), ne elenchiamo alcune:

  • la persona con disabilità grave che convive con familiari non lavoratori idonei a fornire l’aiuto necessario può farsi assistere anche da un parente avente diritto che ha una occupazione;
  • la persona con disabilità in situazione di gravità  può liberamente scegliere, all’interno della stessa famiglia, chi debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge;
  • questa assistenza non deve essere necessariamente quotidiana, ma deve comunque assumere i caratteri della sistematicità e dell’adeguatezza rispetto alle esigenze della persona con disabilità in situazione di gravità;
  • che i benefici previsti (come i permessi) si debbano riconoscere anche a quei lavoratori che pur risiedendo o lavorando in luoghi anche distanti da quello in cui risiede di fatto la persona con disabilità in situazione di gravità  (come, per esempio, nel caso del personale di volo delle linee aeree, del personale viaggiante delle ferrovie o dei marittimi);  
  • il requisito dell’esclusività della stessa non deve coincidere con l’assenza di qualsiasi altra forma di assistenza pubblica o privata, essendo compatibile con la fruizione dei permessi e del congedo il ricorso alle strutture pubbliche, al cosiddetto “non profit” e alle badanti.

Tutte cose che oggi sono scontate, ma che fino a qualche anno fa non lo erano affatto.

Legge 104, il disabile può scegliere da chi farsi assistere?
Nella foto una caregiver assiste una persona con disabilità.

Faq (domande e risposte)

La Legge 104 consente al disabile di scegliere il caregiver?

Sì, secondo la circolare numero 90/2007, “La persona con disabilità in situazione di gravità può liberamente effettuare la scelta su chi, all’interno della stessa famiglia, debba prestare l’assistenza prevista dai termini di legge”. Inoltre, la persona con disabilità può scegliere anche più di una persona per assistenza.

Quali sono i parenti e affini di terzo grado secondo la circolare del 2007?

La circolare del 2007 estende i benefici anche al terzo grado di parentela, ovvero: zii, nipoti in quanto figli di fratelli/sorelle, bisnonni, pronipoti in linea retta. Gli affini di terzo grado includono zii acquisiti e nipoti acquisiti.

Cosa dice la Funzione pubblica sulla presenza di altri parenti aventi diritto?

La Funzione pubblica, con un parere (il numero 13 del 2008), ha evidenziato che la presenza di altri parenti capaci di assistere il disabile non esclude la fruizione dell’agevolazione da parte del lavoratore, a meno che questi parenti non chiedano o fruiscano dei permessi, come indicato nella decisione della Corte di Cassazione del 20 luglio 2004, n. 13481.

Il lavoratore ha diritto ai permessi 104 anche se c’è un disoccupato in famiglia?

Sì. Una sentenza della Cassazione ha chiarito che il lavoratore ha diritto ai permessi anche se nel nucleo familiare c’è una persona che non ha un’occupazione e potrebbe assistere la persona con disabilità grave. La ragione è che anche chi assiste tutti i giorni un familiare con disabilità grave ha diritto ad avere dei giorni “liberi”, e se è disoccupato, ha la possibilità di cercare un’occupazione o recarsi a un colloquio di lavoro.

Quali sono alcune delle importanti disposizioni introdotte dalla circolare dell’INPS del 2007?

La circolare dell’INPS ha introdotto diverse disposizioni importanti. Ad esempio, una persona con disabilità grave che vive con familiari non lavoratori può essere assistita anche da un parente lavoratore avente diritto. La persona con disabilità può scegliere liberamente chi, all’interno della famiglia, debba prestare l’assistenza. L’assistenza non deve essere necessariamente quotidiana, ma deve essere sistematica e adeguata alle esigenze della persona con disabilità. I benefici, come i permessi, devono essere concessi anche ai lavoratori che risiedono o lavorano lontano dalla persona con disabilità. E, l’assistenza familiare può coesistere con altre forme di assistenza pubblica o privata.

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