Legge 104 e periodo di prova, come funziona

Legge 104 e periodo di prova, come funziona, ovvero: è possibile fruirne anche durante quei mesi? La risposta è sì, ma sono molte le considerazioni da fare. Una in particolare: c’è il rischio di essere licenziati al rientro dall’assenza retribuita. Spieghiamo perché.
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11/02/2023

Legge 104 e periodo di prova, come deve comportarsi il lavoratore, può usufruire del congedo straordinario retribuito o non è possibile? (entra nella community di Invalidità e Diritti e scopri le ultime notizie sulla Legge 104. Unisciti al gruppo Telegram, alla chat tematica e a WhatsApp per ricevere tutte le news direttamente sul cellulare. Entra nel gruppo Facebook per parlare con migliaia di persone che hanno i tuoi stessi interessi).

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Diciamolo subito: anche durante il periodo di prova è possibile usufruire del congedo legge 104 (o dei permessi). C’è però una condizione: il periodo di prova verrà sospeso durante il periodo di assenza e tornerà a decorrere solo dopo il rientro del dipendente.

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Su questo argomento puoi leggere quali sono le differenza per il congedo 104 tra dipendenti pubblici e privati; vediamo anche come funziona il congedo legge 104 se la persona da assistere lavora; e infine abbiamo verificato qual è il modo giusto di interrompere il congedo retribuito.

Legge 104 e periodo di prova: cos’è il patto

Per intenderci bene e anche per verificare nei dettagli cosa hanno sancito sulla questione alcune pronunce della Cassazione, spieghiamo in breve cos’è il periodo di prova.

Il periodo o patto di prova è quell’arco di tempo, stabilito dal contratto di lavoro, che serve al dipendente e al datore di lavoro per verificare se ci sono le condizioni per continuare il rapporto.

Nel corso del periodo di prova sono in vigore gli stessi diritti e doveri compresi nel contratto di assunzione. C’è però una differenza sostanziale: al termine del periodo di prova il rapporto può essere concluso senza preavviso e senza che sia necessaria una “giusta causa” o una motivazione.

In pratica terminato questo arco di tempo le due parti possono recedere il contratto o continuare. Nel secondo caso non c’è bisogno di una comunicazione scritta. Dopo il tempo stabilito il periodo di prova decade in automatico.

C’è da aggiungere però che il datore di lavoro può non assumere in via definitiva il lavoratore che ha svolto il periodo di prova solo se si determinano queste condizioni:

  • il patto di prova deve essere stato stipulato in modo legittimo, quindi deve essere in forma scritta, firmato per l’accettazione dal lavoratore e deve essere stato disposto prima o contestualmente all’inizio dell’attività lavorativa;
  • il datore di lavoro ha l’obbligo di concedere un periodo di tempo minimo (anche se non pattuito espressamente) e deve assegnare al lavoratore le stesse mansioni per cui era stata stipulata l’assunzione in prova.

Se non si manifestano queste condizioni il recesso del contratto può essere definito illegittimo.

Il datore di lavoro per decidere se confermare o meno il dipendente in prova deve limitarsi alla valutazione delle capacità e del comportamento professionale del lavoratore.

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Legge 104 e periodo di prova: la Cassazione

Vediamo cosa ha stabilito la Cassazione (Cassazione civile, sezione lavoro, sentenza numero 5425 del 25 febbraio 2019). L’Alta Corte ha stabilito che un dipendente in congedo straordinario, non può essere licenziato perché ha fruito dei giorni di assenza retribuita per assistere un familiare con disabilità grave.

Bisogna però fare attenzione. Questo ovviamente non significa che il datore di lavoro non possa poi annullare il contratto di assunzione per altre cause legittime dopo la fruizione del congedo.

Ma c’è di più. Se il recesso del contratto viene imposto durante o dopo il periodo di prova, il datore di lavoro non ha neppure la necessità di motivarlo (come abbiamo visto). Neppure in caso di una contestazione.

L’onere di dimostrare il superamento del periodo di prova pesa tutto sul dipendente licenziato. Ovvero, dovrà dimostrare che il licenziamento è stato causato da un motivo illecito.

E quindi, per essere precisi: durante il periodo di prova il lavoratore che ne ha diritto può usufruire del congedo legge 104, ma il datore di lavoro ha a sua volta la possibilità di recedere dal contratto. E questo a prescindere dal congedo.

Legge 104 e periodo di prova: la domanda

E quindi si può godere del periodo di assenza retribuita durante il periodo di prova, ma questo comunque non evita il rischio di poter essere licenziati quando si rientra sul posto di lavoro. Perché, appunto, il congedo blocca il patto di prova che riprenderà al rientro del dipendente, e il titolare dell’azienda prima che scada il periodo può decidere di recedere il contratto.

La legge dispone che il periodo di prova «è sospeso in caso di assenza per malattia e negli altri casi espressamente previsti dalla legge o dal Ccnl. In tal caso il dipendente ha diritto alla conservazione del posto per un periodo massimo di sei mesi, decorso il quale il rapporto è risolto. In tale  periodo, al dipendente compete lo stesso trattamento economico previsto per il personale non in prova».

Nella foto un caregiver con un disabile – Legge 104 e periodo di prova

Legge 104 e periodo di prova: trasferimento

Si può chiedere il trasferimento a un’altra sede durante il periodo di prova. In questo caso la questione è ancora più delicata. Diciamolo: non è il modo migliore per iniziare una nuova occupazione. E comunque, chiariamo qui ancora una volta che il diritto di poter scegliere una sede di lavoro più vicina a quella del domicilio dove risiede la persona da assistere non è assoluto. Ci sono anche delle condizioni.

Quelle condizioni sono riassunte nell’inciso “ove è possibile”, inserito nell’articolo 33, comma 5, della legge numero 104 del 1992.

Quell’ove è possibile è stato inserito dal legislatore per bilanciare i diritti del lavoratore che assiste un familiare disabile e le esigenze economiche e gestionali del datore di lavoro.

E quindi, il titolare dell’azienda o il responsabile dell’ufficio possono negare il trasferimento del lavoratore con la 104 in una sede diversa se quel diniego serve a tutelare l’efficienza dell’attività produttiva.

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