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Uno degli aspetti cruciali del diritto al trasferimento per chi lavora nel pubblico impiego è contenuto nell’articolo 21 della legge 104, che dispone:
«La persona handicappata, con un grado di invalidità superiore ai 2/3 già riconosciuta con apposito verbale, o con minorazioni iscritte alle categorie prima, seconda e terza della Tab.A annessa alla legge 10 Agosto 1950, n. 648, assunta presso gli enti pubblici come vincitrice di concorso o ad altro titolo, ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili. I soggetti di cui al comma 1, hanno la precedenza in sede di trasferimento a domanda».
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Questa priorità nella scelta di una sede, appunto il diritto di precedenza, può essere attivata dai docenti, quando è stato raggiunto un grado di invalidità pari o superiore ai ⅔, il 67%.
Su questo argomento potresti essere interessato a un post che spiega come avere il diritto di precedenza; c’è un altro post che spiega come funziona il trasferimento con la 104 per i dipendenti pubblici; e infine abbiamo visto come e quando rifiutare il trasferimento con la legge 104.
Legge 104, il trasferimento: articolo 33
È l’articolo 33 della legge 104 (comma 5) che dispone il diritto del lavoratori a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più prossima alla residenza o al domicilio della persona che deve essere assistita.
L’articolo 33, comma 5, dispone: «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede».
Come si può notare la norma non prevede che la persona con disabilità debba necessariamente trovarsi in una situazione di gravità. La prassi comune ha imposto la “gravità” (il cosiddetto articolo 3, comma 3 della legge 104) e per anni la giurisprudenza si è orientata in questo modo. Una recente sentenza ha però ripreso la versione originaria della normativa e stabilito che il diritto al trasferimento, ove possibile, spetti anche al lavoratore che assiste una persona con disabilità non grave (articolo 3, comma 1 della legge 104).
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Legge 104, il trasferimento: ove possibile
Il diritto alla possibilità di trasferimento del lavoratore è sancito dunque dalla legge, ma l’aggiunta di quell’ove è possibile all’interno della normativa, indebolisce quel diritto, che non è dunque soggettivo e assoluto.
C’è stata, tra l’altro, una sentenza della Cassazione, Sezione Lavoro, la numero 26603 del 18 ottobre 2019, ha stabilito che per il riconoscimento del trasferimento del lavoratore, sia necessaria la sussistenza di alcuni indici che confermano la reale esigenza di assistenza da parte del familiare con disabilità. In pratica: il caregiver che assiste un familiare con disabilità è legittimato a chiedere il trasferimento a una sede di lavoro più vicina se dimostra aver già prestato assistenza in passato.
È anche vero che la necessità di assistenza potrebbe essere diventata urgente in una fase successiva, quando il lavoratore era già impegnato in una sede distante dal familiare con disabilità.
Ma, come detto, non si tratta di un diritto assoluto, ovvero, può accadere che nel pubblico impiego (come altrove) non sia possibile accordare il trasferimento a chi ne fa richiesta con la 104, per ragioni di organico, gestione e organizzazione del lavoro.
In genere queste sono le motivazioni alla base del rigetto delle domande.
In questo caso, però, l’amministrazione non può limitarsi a rispondere no. Infatti il Consiglio di Stato, nella sentenza numero 2226 del 2 aprile 2020, ha sancito che per negare il trasferimento ex articolo 22, comma 4, della legge 104, non si possono citare generiche esigenze di servizio o fondarsi su altrettanto generiche valutazioni sull’eventuale scopertura dell’organico.
Le necessità dell’amministrazione (o di una qualsiasi altra azienda) devono essere evidenziate dall’indicazione precisa di elementi che non consentono di accordare la richiesta di trasferimento presentata dal dipendente. Devono essere riferiti:
- alla sede dove svolge attualmente il servizio;
- alla sede dove il dipendente ha chiesto di essere trasferito;
- dalla considerazione e dalla valutazione della posizione del ruolo e dalla specifica competenza di chi ha presentato la domanda.
C’è anche altro: se il cambio sede non rappresenta un danno economico, l’azienda non può rifiutare il trasferimento.
Legge 104, il trasferimento: vacanza del posto
L’ordinanza numero 20523 del 27 giugno 2022, emessa dai giudici della Cassazione, ha anche stabilito che ai fini del diritto di trasferimento del lavoratore con la legge 104, la vacanza del posto è un requisito necessario, ma non sufficiente. Infatti l’amministrazione ha la libertà di decidere se coprire quel vuoto in organico o privilegiare altre soluzioni.
Legge 104 e rifiuto del trasferimento
Non ci sono né dubbi, né sentenze contrarie per quanto riguarda un altro aspetto: il diritto del lavoratore con disabilità o del caregiver che assiste un familiare con disabilità grave di non essere trasferito senza il suo consenso in un’altra sede di lavoro (in particolare se è più distante dal domicilio o dalla residenza della persona da assistere).
In questo caso, così hanno disposto numerose sentenze della giurisprudenza, il trasferimento del lavoratore con la 104 può essere disposto solo in due casi:
- se c’è il consenso da parte del dipendente;
- per eccezionali ragioni tecniche e organizzative di produzione che rendono necessario il trasferimento.
C’è un’altra sentenza della Cassazione, la numero 704 del 18 gennaio 2021, che ha stabilito come ci debba sempre essere un equilibrio tra il diritto del lavoratore che assiste un familiare con disabilità, a subire senza il suo preliminare consenso il cambio della sede di lavoro, e le esigenze dell’azienda.
In pratica, il datore di lavoro se intende imporre il trasferimento a un dipendente con la 104, deve dimostrare (anche in un eventuale giudizio) che quella scelta è indispensabile per ragioni tecniche, organizzative e produttive.
Faq (domande e risposte)
Chi ha diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili secondo la legge 104?
La persona con un grado di invalidità superiore ai ⅔, chi ha avuto il riconoscimento della legge 104 e i caregiver di familiari con disabilità hanno diritto di scelta prioritaria tra le sedi disponibili.
Qual è la funzione dell’articolo 33 della legge 104?
L’articolo 33 della legge 104 garantisce al lavoratore il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più prossima al domicilio della persona da assistere.
È necessario che la persona con disabilità si trovi in una situazione di gravità per attivare il diritto al trasferimento?
No, il diritto al trasferimento spetta anche al lavoratore che assiste una persona con disabilità non grave. Nella legge 104 non si fa riferimento alla distinzione tra disabilità grave e media, la prassi ha limitato il diritto a chi ha avuto il riconoscimento del comma 3, ma è stata smentita da una recente sentenza.
Il diritto al trasferimento del lavoratore è un diritto assoluto?
No, non è un diritto assoluto e può essere limitato da ragioni di organico, gestione e organizzazione del lavoro.
Cosa si intende per “ove possibile” nel contesto della legge 104?
“Ove possibile” indica che il diritto al trasferimento non è assoluto e può essere limitato in base a certi parametri.
Che requisiti devono essere presenti per il riconoscimento del trasferimento del lavoratore?
Deve essere dimostrata la reale esigenza di assistenza da parte del familiare con disabilità.
Cosa succede se un’amministrazione rifiuta il trasferimento?
L’amministrazione deve fornire motivazioni dettagliate, non può citare generiche esigenze di servizio o fondarsi su valutazioni sull’eventuale scopertura dell’organico.
Cosa si intende per “vacanza del posto”?
“Vacanza del posto” indica la disponibilità di un posto di lavoro, è un requisito necessario, ma non sufficiente, per il trasferimento.
Può essere trasferito un lavoratore con disabilità o caregiver senza il suo consenso?
No, il lavoratore con disabilità o caregiver non può essere trasferito senza il suo consenso, salvo eccezionali ragioni tecniche e organizzative.
Qual è l’equilibrio che deve essere mantenuto nel trasferimento di un lavoratore con la 104?
Deve esistere un equilibrio tra il diritto del lavoratore che assiste un familiare con disabilità e le esigenze dell’azienda.
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